大法院推翻并发回重审：补选前两天散发“吴世勋重建开发政策”宣传资料有罪判决
二审宣判后 依照宪法法院关于处罚条款违宪不合宪决定的宗旨
2021年4月7日举行的首尔特别市市长补选前两天，散发当时国民力量党候选人吴世勋房地产政策宣传文件300份的男性，因违反《公职选举法》被判有罪一案，在大法院被发回重审。
大法院认为，在二审判决作出之后，宪法法院就“自选举日之前180日（在补选等情形下为该选举的实施事由确定之时）起至选举日止，为影响选举而依据《公职选举法》以外的方法进行‘印刷品散发’的行为予以处罚”的规定作出了违宪不合宪决定，那么，对违法性相对更小的“文件散发”进行处罚的条款同样具有违宪嫌疑，必须对此进行审查。
据法律界5日消息，大法院第三小法庭（审判长大法官 Lee Heung-gu）在金某因违反《公职选举法》第93条第1款（通过规避方式散发文件）被起诉的上诉审中，撤销了原审对金某处以100万韩元罚金的判决，将案件发回首尔高等法院重审。
合议庭表示：“原审理应就旧（修订前）《公职选举法》第93条第1款正文中有关‘文件散发’的部分，以及第255条第2款第5项中有关‘第93条第1款正文的文件散发’部分是否违宪，或为避免适用该条款产生违宪结果是否有必要进行变更起诉书程序等问题进行审理和判断”，并指出“原审未予审查便维持一审对本案公诉事实认定有罪的判决，结果上属于影响判决的错误”，说明了发回重审的理由。
在针对金某的一、二审审理进行期间，《公职选举法》第93条（禁止通过规避方式散发、张贴文件和图画等）第1款规定：在一般选举中，自选举日之前180日起至选举日止，在补选中，自补选实施事由确定之时起至选举日止，除法律允许的情形外，禁止散发或张贴、投递、散布包含支持、推荐或反对政党或候选人内容的文件或印刷品等。
违反上述规定者，将依同法第255条第2款第5项的处罚条款予以惩处。
曾任首尔恩平区某片区重建推进委员会委员长的金某，被控于首尔市长补选前两天的2021年4月5日，指使志愿者将载有“吴世勋当选市长就会激活重建、再开发！”“吴世勋候选人已承诺激活重建、再开发，如其以市长权限放宽监管、促进民间重建、再开发活跃，则公共再开发将失去动力、无法推进！”等内容、标题为“消息报”的文件300份，投入周边42栋建筑的信箱。
当时与在同一片区推进公共再开发的其他居民团体存在矛盾的金某，于2021年3月29日前往国民力量党党部，面见某国民力量党国会议员，转达推进再开发过程中的困难事项，数日后又前往国民力量党党部，领取了“吴世勋候选人选举对策委员会城市整备活性化特任顾问”的任命状，之后实施了上述行为。
检方认为，金某在禁止散发支持特定候选人的文件的期间（自补选实施事由确定之日起至选举日止），散发了支持当时候选人吴世勋的文件，遂将其提起公诉。
一审法院认定金某的嫌疑成立，判处罚金100万韩元。
在审判中，金某辩称，其目的仅在于向推进再开发地区的居民告知吴候选人关于重建、再开发的相关政策，并非意图影响选举，但该主张未被采纳。
合议庭认为，结合金某在散发文件前会见国民力量党所属国会议员并提交放宽再开发规定请求书，以及其受国民力量党任命为吴世勋候选人选举对策委员会城市整备活性化特任顾问等情况判断，其行为不仅仅是向居民告知吴候选人的再开发政策，而是实质上意在于该地区形成对吴候选人的正面舆论，从而使吴候选人在补选中获得有利影响。
金某提起上诉，但二审法院的判断相同。
然而，在2022年6月23日对金某作出二审有罪判决之后，宪法法院就适用于金某的《公职选举法》处罚条款作出了违宪不合宪决定。
宪法法院于2022年7月21日，就适用于金某的《公职选举法》第93条第1款中“张贴海报、分发·张贴印刷品”部分和“广告、粘贴·张贴文件·图画”部分，以及处罚该行为的同法第255条第2款第5项中相关部分，作出了违宪不合宪决定。
随后，2023年3月23日，宪法法院又就同法第93条第1款中“印刷品散发”部分及其处罚条款作出了违宪不合宪决定。
宪法法院认为，上述条款过于广泛地限制了候选人和选民的政治表达自由，因而违宪。
所谓违宪不合宪决定，是宪法法院为防止就法律条款作出单纯违宪决定时引发混乱和法律空白状态，并为尊重立法者的立法权而作出的一种违宪类型决定。宪法法院明确指出，上述条款违反宪法，同时向立法者提示修改法律的期限。
在就“印刷品散发”部分作出违宪不合宪决定时，宪法法院曾表示：“审判对象条款的违宪性，并不在于限制为影响选举而散发印刷品的行为本身，而在于通过长期、全面的规制，将候选人或一般选民在不损害选举机会均等或选举公正性的前提下，以较低成本轻易进行的印刷品散发等政治表达行为一并禁止并予以处罚”，并指出“就此而言，具体在何种程度上允许政治表达行为的方式，应由立法者经过充分讨论后决定”。
在宪法法院作出上述决定后，2023年8月30日法律被修订，原本“自选举日之前180日起至选举日止”的文件等散发禁止期间，缩短为“自选举日之前120日起至选举日止”。
大法院认为，鉴于宪法法院一系列决定的趣旨，适用于金某的处罚条款同样具有被认定为违宪的可能性，应当重新开庭审理二审，对此进行审查。
合议庭提及上述3件宪法法院决定时指出：“违宪不合宪决定虽是宪法及《宪法法院法》未予规定的变形形式，但属于对法律条款的违宪决定”，并首先说明：“各项违宪不合宪决定的理由在于，旧《公职选举法》第93条第1款及第255条第2款第5项中各有关部分，在大幅限制候选人及选民政治表达自由的同时，却在未设合理基准的情况下，将规制期间规定为‘自选举日之前180日起至选举日止’的长期区间，因而违反过度禁止原则，侵害政治表达自由，故与宪法相抵触。”
合议庭进一步指出：“原审对被告适用的旧《公职选举法》第93条第1款正文中有关‘文件散发’的部分，以及第255条第2款第5项中有关‘第93条第1款正文的文件散发’的部分，虽未成为上述各项宪法法院决定的审判对象，但基于宪法法院在各项违宪不合宪决定中所阐明的理由，同样有可能被评价为违反过度禁止原则、侵害政治表达自由。”
也就是说，尽管宪法法院并未就适用于金某的“文件散发”部分直接作出违宪判断，但由于其认定“印刷品散发”等部分违宪的理由在于规制期间过于宽泛，因此“文件散发”部分亦极有可能被宪法法院认定为违宪。这一点从印刷品散发行为相较一般文件具有更大违法性这一点来看，也可认为是合乎情理的判断。
最终，合议庭作出结论称：“原审理应就旧《公职选举法》第93条第1款正文中有关‘文件散发’的部分，以及第255条第2款第5项中有关‘第93条第1款正文的文件散发’部分是否违宪，或为避免适用该条款产生违宪结果是否有必要进行变更起诉书程序等问题进行审理和判断”，并指出“原审未予审查便维持一审对本案公诉事实认定有罪的判决，结果上属于影响判决的错误。”
在针对金某的二审审理进行之时，尚未作出就适用于金某的《公职选举法》第93条第1款或作为处罚条款的第255条第2款的违宪判断。只是宪法法院已根据其他法院提请的违宪法律审判，正在审理相关条款是否违宪。
大法院认为，从金某二审宣判之后接连作出的宪法法院决定的趣旨来看，适用于金某的“文件散发”部分几乎可以确定会被宪法法院认定为违宪，因此撤销对金某的有罪判决，指示重新开庭审理二审。
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刑法采取行为时法主义。同时，针对处罚条款的宪法法院违宪决定具有溯及力。因此，即便根据依据宪法不合宪决定趣旨而修订后的法律，金某的行为仍属处罚对象，只要在金某散发文件时适用于其的处罚条款存在违宪性，就不能依据该条款对金某进行处罚。
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