最高法院：“在官网刊登引用文学作品的高考题目，评估院构成侵害作品传播权”
韩国教育课程评价院（下称评价院）在其官网上发布引用文学作品或美术作品制作的大学修学能力考试（高考）评估试题，向任何人开放下载，由此被认定应对著作权人承担损害赔偿责任，最高法院作出了相关判决。
依照著作权法，评价院虽然可以在事先未取得著作权人许可的情况下，将已公表的著作物用于高考试题，并且将试题发布在官网供人下载的行为，确有公益性、非营利性的一面，但在对象和期间毫无限制地允许下载，不能视为正当的著作权利用行为。判决的要旨即在于此。
据法律界4日消息，最高法院第三小法庭（主审大法官 No Jeonghee）在韩国文学艺术著作权协会起诉评价院的损害赔偿请求诉讼上诉审中，维持了“被告向原告支付1000万韩元及利息”的原审部分胜诉判决。
合议庭指出：“原审在关于构成著作权侵权损害赔偿责任的要件方面，并不存在误解法律原则或未尽必要审理、从而影响判决结果的错误”，并以此为由驳回了评价院的上诉。
文学艺术著作权协会是一家依照著作权法取得著作权信托管理业许可的团体，以受托管理著作权人交付的著作物复制权及信息网络传播权、收取著作物使用费并向信托人分配等为目的。
评价院是为承担高中及以下各级学校课程的研究开发与教育评价研究实施、全国性学力评估考试命题、考试及阅卷等业务而设立的公共机构。
文学艺术著作权协会认为，评价院在2009年至2019年间，将该协会管理的著作物被引用的大学修学能力考试及高中入学选拔考试试题发布在官网，构成著作权侵权行为，遂于2019年10月提起诉讼，要求赔偿约1720万韩元。
协会主张，评价院在此期间将引用了诗歌、小说、美术作品等150余件著作物的试题向任何人开放浏览和下载，侵犯了由协会管理的著作权人的著作物信息网络传播权。
相反，评价院抗辩称：“本案发布行为属于‘为教育等目的，在正当范围内依照公正惯例引用已公表著作物的行为’，根据著作权法第28条属于允许的行为，或者属于‘不与著作物的通常利用方式相冲突，且不不当损害著作权人正当利益的著作物利用行为’，依当时著作权法第35条之3第1款应属允许的行为。”
评价院实施涉案发布行为时适用的著作权法第28条（公表著作物的引用）规定：“公表的著作物，为报道、批评、教育、研究等目的，可以在正当范围内依照公正惯例引用。”
同一法律第35条之3（著作物的公正利用）第1款则规定：“除第23条至第35条之2、第101条之3至第101条之5情形外，在不与著作物的通常利用方式相冲突且不不当损害著作权人正当利益的情况下，可以利用著作物。”该条款于2011年12月新设，可视为对允许例外引用著作物情形的概括性规定。
一审法院支持了评价院一方。
合议庭认为：“本案著作物均为已公表著作物，为保障考生均等的学习机会并透明管理考试而公开试题，符合公益。”
合议庭认为，著作权法第28条虽另行规定了为教育等目的引用已公表著作物的情形，但并不因此排除同法第35条之3的适用。
合议庭指出：“著作权法第35条之3是考虑到难以预先预测并规定需要限制著作财产权的各种情形，于2011年12月2日新设并自2012年3月15日起施行的综合性公正利用条款。被告本案发布行为，应认定为依据著作权法第28条或第35条之3所允许的行为。”
合议庭作出上述判断的依据包括：▲保障考生均等的学习机会，并为透明管理各类考试而公开评估试题，符合公益 ▲被告的发布行为除公益目的外，并无营利目的或其他私人利益目的迹象 ▲本案著作物均为已公表著作物，且具有较高学术、艺术价值，常被用于考试或教育目的，从这一点看，为考试或教育目的的引用有必要被广泛允许 ▲本案著作物在本案评估试题中所占的量和质的比重并不算大 ▲被告在引用本案著作物时标明了作者姓名和著作物名称 ▲本案著作物与本案评估试题在目的、性质和用途上完全不同，本案评估试题几乎不可能替代本案著作物的需求等。
另一方面，本案适用的著作权法第32条（作为试题的复制）规定：“为学校入学考试以及其他有关学识和技能的考试或检定所必需的情形，可以为该目的在正当范围内复制、发行公表的著作物。但以营利为目的的，不得如此。”该条款于2020年修法，将内容改为“可以在正当范围内复制、发行或向公众传播公表的著作物”，在允许的行为类型中增加了向公众传播。
就此，一审合议庭认为：“著作权法第28条所称‘引用’，是包含复制、发行、向公众传播等利用著作物行为在内的概念。”
但二审法院的判断不同。二审法院撤销了一审中对原告不利的判决，认定评价院应承担1000万韩元的损害赔偿责任。
二审认为，依著作权法，允许在试题中引用著作物这一点与考试结束后将其发布在官网、允许无限制下载是两回事，后者不能视为正当的著作物利用。
首先，二审合议庭有别于一审，从著作权法第32条的文义与立法旨意出发，认为为试题而使用著作物应限定在考试目的所需范围内（命题、异议申诉、阅卷等），即使依照增加了向公众传播的修正条款，也不能被允许。
合议庭指出：“著作权法第32条是考虑到在将著作物用作试题时，如必须事先取得著作权人许可，可能存在考试前试题内容泄露等难以维持保密性的情况，基于此种性质，事先取得著作权人许可存在困难，因此在公益需要等因素下，对为非营利目的而实施的考试，允许在无需著作权人许可、且无需支付对价的前提下自由利用著作物。”
合议庭接着表示：“综合上述条款文义与立法旨意、限制著作权人著作财产权所产生的效果、以及为调和著作权人利益与公共利益等对立利益而设定著作财产权限制条款的意义等因素，应当认为，在试题中自由利用著作物的范围，应限定在为对应试者的学习能力和知识等进行客观、公正评价这一考试目的所需的范围内，因此，在考试结束后，未经著作权人同意公开试题，也只能在该考试目的所需的范围内，即在对试题进行异议申诉等验证程序，以提供正当阅卷和成绩所需的有限范围内予以允许。”
合议庭指出：“如果不如此限定，在考试结束后不再需要维持试题保密性、且为达成该次考试目的所必需的程序性过程已终结的情况下，仍然允许自由利用著作物，就会超出该条款所规定的为考试而进行的正当范围，产生替代对著作物的学习、教育乃至欣赏等需求的效果，从而背离该条款的立法宗旨。”
合议庭进一步表示：“本案发布行为是在相关考试命题及成绩提供等整体过程完成后，历时多年、在期间毫无限制的情况下，将考试中使用的著作物在未经著作权人许可的前提下，向非该次考试应试者的不特定多数人进行传播，因此不属于考试目的所需的正当范围，即使依据增加了向公众传播的现行著作权法第32条，也不能视为该条款所允许的行为。”
合议庭还认为，评价院发布试题的行为也难以视为依据著作权法第28条或第35条之3所允许的行为。
在审理中，评价院主张称：“发布本案评估试题，是为了让公众学习本案评估试题，以备各类考试，并提升考试的公正性与客观性，其中，关于成绩评定题目资料集的部分，则是让各级学校教师作为教学资料加以利用，以改善和发展课程与教学方法。”
但合议庭未予采纳，指出：“依评价院的主张，本案发布行为的结果是向国民提供本案著作物，作为学习或教育资料。然而，被告并非依据著作权法第25条第2款得以在授课或授课支援目的所需范围内传送已公表著作物的教育机构或教育支援机构，且仅凭提交的证据，亦难以认为从被告的设立目的看，被告直接向国民提供学习或教育资料属于其业务范围。”
著作权法第25条（学校教育目的等的利用）第1款规定：“在高中及相当于高中以下学校的教育目的所需的教科用图书中，可以刊载公表的著作物”，从而允许在学校教材中刊载公表著作物。
同条第2款则规定，依据特别法设立的，或依《幼儿教育法》《初中等教育法》《高等教育法》设立的学校，以及国家或地方自治团体运营的教育机构、为支持上述教育机构授课而隶属于国家或地方自治团体的教育支援机构，在授课或支援目的所需情形下，可以复制、发行、表演、展示或向公众传播公表著作物的部分内容。
合议庭认为，由于就将著作物用作学习资料的行为，市场上已形成支付一定报酬的机制，评价院允许不特定多数人在长时间内免费下载包含著作物的试题，并非通常的利用方式，而公开未标明出处的试题，同样不能视为正当的著作物利用。
合议庭指出：“在将著作物用作学习资料的情形，根据旧著作权法第25条第4款，即便是前述条款规定的教育机构或教育支援机构，除高中及相当于高中以下学校外，也应向著作权人支付报酬。由此可见，在将著作物用作学习资料时，存在著作权人许可利用、使用者支付使用费这一结构性的通常利用方式，并已形成相应市场。”
合议庭接着表示：“然而，被告通过本案发布行为，在未经著作权人许可的情况下，免费将著作物用作学习资料，其结果违反了上述已形成的关于著作物作为学习资料利用的通常利用方式。”
合议庭还指出：“被告在本案153件著作物中，约有38件在实施本案发布行为时未标明出处，致使未标明出处的本案著作物通过互联网长期、持续地向不特定多数人公开。综合以上情形，难以认为被告的本案发布行为是在正当范围内依照公正惯例引用本案著作物，同样难以认为该行为是不与著作物通常利用方式相冲突、且不不当损害著作权人正当利益的行为，因此难以认定被告可以在未经著作权人许可且未支付任何对价的情况下，通过本案发布行为利用本案著作物。”
合议庭最终认定，评价院应承担著作权法上的损害赔偿责任。
著作权法第125条（损害赔偿的请求）第1款规定：“就著作财产权及本法所保护的其他权利的权利人，因故意或过失而其权利遭受侵害，请求赔偿因该侵害行为所受损害的情形，如侵权人因该侵害行为而获得利益，则推定该利益额为著作财产权人等所受损害额。”
合议庭指出：“被告最初利用本案著作物，是为了将其作为本案评估试题的阅读材料等，用于考试目的及需要，因此未事先取得作者或其受托人——原告——关于该利用的许可；但在考试全部过程结束后，将本案评估试题向一般公众公开的过程中，既然作为考试的保密性已消失，则可以认为被告有机会事先与著作权人就利用许可进行协商。鉴于被告的设立经过、存续期间及业务性质与内容，被告应当知道或可以知道关于利用著作物的法律规定及惯例，因此，被告对侵害原告的信息网络传播权，至少存在过失。”并表示：“因此，被告有义务赔偿因侵害原告就本案著作物享有的信息网络传播权而给原告造成的损失。”
评价院虽提出上诉，但最高法院亦认为二审上述判断并无不当。
合议庭指出：“本案发布行为中所利用的本案著作物虽为已公表著作物，但多为诗歌、小说、美术著作物等虚构性、创作性著作物，其中诗歌及美术著作物大多为整体利用，小说等则为部分利用。另一方面，被告在实施本案发布行为的大部分期间，对发布期限及可下载对象等未作任何限制，难以评价为被告在本案发布行为中仅在必需范围内利用了本案著作物。”
合议庭又表示：“已经形成这样的市场：欲将由原告信托管理的著作物作为学习资料利用者，从原告处取得利用许可并向原告支付使用费；此外，为以信息网络传播方式提供包含该著作物的既往试题等学习资料而从原告处取得利用许可并支付使用费的市场，也可以被视为具有合理开发可能性的、关于该著作物利用的潜在通常市场。”
合议庭指出：“然而，被告的本案发布行为有别于上述市场中的通常利用方式，在未从原告处取得利用许可的情况下，将本案著作物纳入本案评估试题并进行传播，由此有相当可能产生替代本案著作物在相关市场的需求、或损害其市场价值的忧虑，因此，本案发布行为属于影响本案著作物当前市场或价值及潜在市场或价值的行为。”
合议庭强调：“即便是著作权法上教育机构或教育支援机构为达成学校教育目的等而利用著作物的情形，除部分教育机构外，也负有向相关著作财产权人支付报酬的义务；教育机构为授课等目的传送部分著作物时，还应采取复制防止措施等必要措施，以防止侵犯著作权等权利。”
合议庭接着指出：“然而，被告既不属于旧著作权法第25条规定的教育机构或教育支援机构，也未采取复制防止措施等为防止侵犯著作权等权利所必需的措施，却在未经原告许可的情况下，长期通过本案发布行为向公众提供本案著作物，其中部分著作物未标明出处，亦构成违反著作权法第37条规定的注明出处义务。难以认为被告此种利用方式是正当的。”
最后，合议庭表示：“被告是以政府出资金等运营的公共机构，根据著作权法第105条第5款，像原告这样的著作权信托管理业者向利用者收取的使用费费率或金额，须经听取利害关系人意见等一定程序，并取得文化体育观光部部长批准后确定。因此，若出于公益需要，被告完全可以就本案著作物支付上述经批准的使用费，并将包括本案评估试题在内的既往试题发布在被告官网等处供公众利用，通过这种方式，在向公众提供学习资料这一公益与著作权人正当利益之间实现适当平衡。”
合议庭总结称：“即便考虑到本案发布行为在向公众提供作为既往试题的本案评估试题方面具有公益性、非营利性的一面，仍难以认为本案发布行为属于不与著作物通常利用方式相冲突、且不不当损害著作权人正当利益的情形。”
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