감치·영장도 재판소원 대상?…헌재 '재판의 경계' 딜레마

헌법 전문가 5명 견해 엇갈려
"대상 제외하려면 법률에 명시했어야" 긍정
"불복가능한 구제수단 있어 대상 아냐" 부정

영장실질심사와 감치도 재판소원의 대상이 될 수 있을까. 헌법재판소가 이에 대한 법적 검토에 나선 가운데 본지가 취재한 다섯명의 헌법전문가들의 입장은 갈렸다. 영장과 감치를 '별도의 독립적인 재판'으로 보느냐 여부가 핵심인데, 이 대목에서 학계의 해석이 나뉘었다.

30일 법조계에 따르면 헌재법 제68조 제1항은 헌법소원 심판이 '확정된 재판'을 대상으로 제기할 수 있다고 정하고 있다. 구체적으로 적법한 절차를 거치지 않아 기본권을 침해했거나, 법원의 재판이 헌법·법률을 위반한 것이 명백한 경우가 해당된다. 여기에 재판소원 남용을 막기 위해 '다른 법률로 구제 절차가 있는 경우 이를 모두 거친 후에 청구하도록 한다'는 보충성 원칙을 뒀다. 헌재는 이에 대해 명확한 결론을 내지 않은 상태다. 구체적 판단은 실제 사건이 접수될 경우 재판부 결정을 통해 공개한다는 방침이다.

◆영장, 별도의 재판인가= 핵심은 '재판의 경계'가 어디까지인가다. 이에 대한 시각은 조금씩 갈린다. 헌법 연구관 출신 노희범 변호사는 "법원의 재판에는 판결, 결정, 명령 3가지가 전부 다 포함되기에 (영장과 감치도) 대상이 된다"면서도 "다른 법률에 구제 절차가 있으면 거친 후 와야 할 것"이라고 전제했다. 장영수 고려대 로스쿨 교수는 "(영장과 감치를) 재판 소원 대상에서 제외하려면 법원 스스로 해석으로 결정할 게 아니라 법률에 명시해야 했다"고 했다.

반면 정태호 경희대 로스쿨 교수는 "영장 심사는 후속 형사재판 절차에 흡수되는 것으로 볼 것인지, 별도의 재판으로 보고 따로 다툴 수 있게 할 것인지는 쟁점이 될 수 있는 부분"이라고 했다. 최승환 법무법인 바른 변호사는 "감치와 영장 집행에 대하여 불복할 수 있는 구제 수단이 있어 영장실질심사 자체는 재판 소원 대상이 아니라고 보인다"고 했다. 그는 "준항고 제도 등이 이미 마련돼있기에 영장의 집행에 대해서는 보충성의 원칙에 따라 헌법소원을 청구할 수 없다고 생각된다"고 했다.

◆영장, 감치 재판의 성격 고려해야= 헌재 산하 헌법실무연구회 소속 김진한 법무법인 클라스한결 변호사는 "둘 다 국민의 기본권을 제한하는 공권력 행사로써의 재판이라는 점을 고려해야 한다"면서도 "영장심사는 종국적인 재판으로서의 성질이 아니라 중간적인 재판이어서 헌재가 개입하는 게 맞느냐는 문제가 있을 수 있다"고 했다. 정 교수는 '감치'의 경우 즉시 항고가 가능한 만큼, 불복 절차를 모두 거친 후에도 구제가 되지 않아 재판이 확정된 상태에서 헌재로 간 것이라면 재판소원과 달리 볼 이유가 없다고 했다.

최태원 기자 peaceful1@asiae.co.kr
염다연 기자 allsalt@asiae.co.kr